中银协卜祥瑞：厘清网贷资金存管职责边界 依法合规化解网贷纠纷

　　中国证券网讯 中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞25日接受媒体采访时表示，存管银行与网络借贷信息中介机构（以下简称“网贷机构”）之间为委托代理关系，即存管银行接受网贷机构的委托，授权保管和划转客户资金；网贷业务当事人与网贷机构之间也构成委托代理关系，但不直接与存管银行构成委托代理关系。相关监管文件也并未要求存管银行承担“共同受托”责任。

　　近段时期，有的网贷机构出现逾期兑付、提现困难或涉嫌非法吸收公众存款等现象，网络借贷的风险隐患再次引发社会各界关注。个别投资者对网络借贷中存管银行的职责和业务范围认识不清，甚至采取侵权方式围堵银行经营网点进行“维权”，损害了银行业金融机构的声誉，影响了正常的金融和社会管理秩序。

　　问：开展网络借贷业务应当遵循哪些法律法规以及监管要求？

　　答：网络借贷是一种民商事活动，必须坚持依法合规。一是遵守民商事有关基本法律规定，如《民法总则》《合同法》等基本法律法规规定。二是要遵守有关监管规制，如银监会、工业和信息化部、公安部、国家网信办联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令〔2016〕年第1号）《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知》（银监办发〔2017〕21号）等。三是相关业务活动还要符合相关政策要求。如中国人民银行等十部委联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）。该指导意见在互联网行业管理、客户资金第三方存管制度、信息披露、风险提示和合格投资者制度、消费者权益保护、网络与信息安全、反洗钱和防范金融犯罪、加强互联网金融行业自律以及监管协调与数据统计监测等方面都提出了具体要求。该指导意见是目前整顿互联网金融秩序、防控风险的纲领性文件。

　　问：网贷资金存管业务与银行托管业务有什么异同？

　　答：2016年8月24日，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《办法》）明确提出资金存管的相关要求；2017年2月22日，《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知》（以下简称《指引》），“一法一指引”厘清了网贷机构与存管银行的职责边界和责任义务。

　　网贷资金存管与银行托管在规制定义上有相同点，也有明显不同之处。相同点包括：一是均为实现资金安全保管目的；二是商业银行均作为独立第三方机构；三是商业银行均不承担资产投资管理职责。

　　区别在于：一是标的不同。托管业务一般应用在资产管理行业，托管资产包括现金、证券、实物凭证等；存管业务着眼于资金的存放和保管，目前主要应用于证券公司客户交易结算资金存管、支付机构客户备付金存管、单用途商业预付卡管理以及网络借贷资金存管等领域。二是职责不同。存管类似于独立账户，以实现客户资金与从业机构自有资金分账管理。

　　问：存管银行的范围包括哪些？存管银行与网贷机构之间是什么法律关系？

　　答：根据《指引》第十条、第十一条规定，网络借贷资金的存管银行应为符合一定条件的商业银行。目前，包括大型银行、股份制银行、城商行等在内的商业银行具备开展网贷资金存管业务的条件和资质。

　　根据《指引》第二条规定，存管银行与网贷机构之间为委托代理关系，即存管银行接受网贷机构的委托，授权保管和划转客户资金；网贷业务当事人（出借人、借款人等）与网贷机构之间也构成委托代理关系，但不直接与存管银行构成委托代理关系。需要特别注意的是，《指引》未要求存管银行承担“共同受托”责任。

　　问：存管银行依法依规应当承担哪些职责？

　　答：根据《办法》第三十五条、《指引》第十二条规定，存管银行对出借人与借款人开立和使用资金账户进行管理和监督，并根据合同约定，对出借人与借款人的资金进行存管、划付、核算和监督。存管银行对存管专用账户内的资金履行安全保管责任，承担实名开户和履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任。

　　特别说明的是，存管银行存管行为并非对网贷交易行为提供银行信用背书。为隔离相关风险，保护存管银行的合法权益，《指引》明确了存管银行的免责条款。第一，《指引》第二条规定：存管银行不对网络借贷交易行为提供保证或担保，不承担借贷违约责任；第二，《指引》第二十条规定：存管银行不承担借款项目及借贷交易信息真实性的审核责任，不对网络借贷信息数据的真实性、准确性和完整性负责；第三，《指引》第二十二条规定：存管银行不对网络借贷资金本金及收益予以保证或承诺，不承担资金运用风险；第四，《指引》第二十一条规定：除必要的披露及监管要求外,网贷机构不得用存管银行做营销宣传。

　　问：网络借贷业务活动中网贷机构应当承担什么职责？

　　答：《办法》第九条规定：网贷机构应当履行对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核；依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务等职责。

　　《指引》第二十条规定，因网贷机构故意欺诈、伪造数据或数据发生错误导致的业务风险和损失，由网贷机构承担相应责任。

　　依据《办法》第四十条规定：网络借贷信息中介机构违反法律法规和网络借贷有关监管规定，有关法律法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律法规未作处罚规定的，工商登记注册地地方金融监管部门可以采取监管谈话、出具警示函、责令改正、通报批评、将其违法违规和不履行公开承诺等情况记入诚信档案并公布等监管措施，以及给予警告、处以人民币3万元以下罚款和依法可以采取的其他处罚措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　网络借贷信息中介机构违反法律规定从事非法集资活动或欺诈的，按照相关法律法规和工作机制处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　问：网络借贷中借款人如果违约，出借人如何依法解决纠纷？

　　答：根据《指引》第二十二条规定,出借人须自行承担网络借贷投资责任和风险。如出借人与网贷机构之间、出借人与借款人之间、借款人与网贷机构之间出现纠纷，根据《办法》第二十九条规定，可以通过自行和解、请求行业自律组织调解、向仲裁机构申请仲裁、向人民法院提起诉讼等途径解决。上述争议解决方式各有利弊。

　　从目前网络借贷机构相关协议约定看，约定以仲裁方式解决争议的较多。仲裁解决争议具有当事人意思自治、专家断案、保密性强、费用经济、一裁终局、便于执行等优势。当事人在签订网络借贷协议时要根据自身情况科学合理选择争议解决方式，选择仲裁方式解决争议的一定要特别关注仲裁机构的公信力，并在参与仲裁时选择合适的仲裁员、代理人参与仲裁。

　　需特别指出的是，依据《办法》和《指引》规定，存管银行不参与上述主体间的纠纷解决。但是，如果存管银行违反法律法规规定或者合同约定义务的，依法应当承担相应民事责任。

　　问：您对网络借贷参与主体有哪些风险防控建议？

　　答：网贷机构要严格执行《办法》规定的业务规则与风险管理要求，履行《办法》第九条规定的十四项义务，不得从事或者接受《办法》第十条规定所禁止的十三项活动。借款人应当履行《办法》第十二条规定的六项义务，不得从事《办法》第十三条列举的五项行为，恪守契约精神，依约履行合同约定的各项义务。出借人一定要树立风险理念，不能只看收益，不看风险。“你看好了别人的利息，别人看好了你的本金”这句话仍然有着特殊的警示意义。无论是借款人，还是出借人，都应遵循借贷自愿、诚实守信、责任自负、风险自担的原则并承担借贷风险。

　　存管银行必须坚持依法合规经营，“不越监管底线、不踩规章红线、不碰违法违规高压线”，审慎接受委托人的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行好网络借贷资金存管专用账户的开立与销户、资金保管、资金清算、账务核对、信息报告等职责。（张琼斯）