美国法院 对代币发行的定性
□朱伟一
金融创新是不可阻挡的历史潮流，但确实也有不少金融创新别有用心，是为了规避法律和监管，比特币便是突出的例子。诺贝尔经济学奖得主，施蒂格利茨就认为，使用比特币是出于洗钱、偷税漏税或逃避披露等目的。
比特币（Bitcoin）近几年来大行其道，是所谓的创新热点之一，而各类欺诈也结伴而来。代币发行或“首次代币发行”（Initial Coin Offering或ICO）是指向投资者出售数字代币，筹集比特币或太币（Ethereum）等虚拟货币。严格说来，代币发行包括首次代币发行和之后的代币发行。但首次代币发行后，通常少有代币发行，因此两种币可作为同义词混用。
代币发行的定性非常重要。只有对比特币定性之后，才能决定其适用的法律及如何监管。在2013年美国证交会诉谢弗斯（SEC v. Shavers）案中，美国联邦地区法院（下称“法院”）适用证交会诉豪伊（SEC v. Howey）案规则后认定，代币发行是投资合同。《1933年证券法》和《1934年证券交易法》所界定的证券包括投资合同，所以比特币是证券，公开发行需要在证交会注册。证券非公开发行可得到注册豁免，但得符合一定条件。因此，如果事先未在证交会注册，就为筹集比特币而首次发行公开代币，便构成违法。该案一审判决后，被告并未上诉，法院一锤定音。可见，代币发行被定性为证券发行在美国已无争议。
依豪伊标准，只要多位投资者以钱投资于共同业务，并期待他人努力获得利润，交易就构成投资合同（investment contract）。因此，豪伊规则是辨别金融凭证是否为证券的试金石。那些掩盖证券真实面目的巧立名目，适用豪伊标准，就会原形毕露。
谢弗斯案中法院认定，代币发行符合豪伊规则四个要件。一，投资者用比特币投资于比特币储蓄信托（“BTCST”）。等同于用钱投资。从形式上看，比特币是软件密码，又具有货币或黄金等商品的某些特性，美国国内税务署则将比特币界定为财产。比特币的支持者主张，既然比特币非此非彼，就没必要适用任何法律。但法院认定，比特币是“电子货币”，通过P2P平台交易。比特币可用来兑换真实货币、货物和服务，但没有中央银行支持。二，“投资者依赖谢弗斯比特币市场的专业技能，也依赖谢弗斯在当地的关系……”，所以“存在共同业务”。三，“谢弗斯最初承诺，日利率为1%，而且在相关阶段的某个时点，利率是3.9%。显然，参与BTCST的任何投资者都期待，通过谢弗斯的努力获得利润。”所以该案的代币发行是依赖他人努力获得利润。
2014年9月22日，法院就该案的实体问题做出判决，认定被告行为违反美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》，判被告吐出非法所得4000万美元，每位被告各另交15万美元罚款。
我国完全禁止比特币及其相关发行。今年9月，央行、中央网信办、工业信息部、工商总局、银监会、证监会和保监会联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“公告”），禁止所有代币或“虚拟货币”及其交易。《公告》完全否定了代币和比特币等“虚拟货币”的货币属性。《公告》第一条第二款确定，“代币发行融资中使用的代币或‘虚拟货币’不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场流通使用。”
一段时期内，我国也有平台从事代币发行业务。按《公告》的界定，“代币发行是指融资主体通过待币的违规发售、流通、向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’。”《公告》将代币发行定性为“非法公开融资的行为”，具体行为有可能构成“非法发售代币、票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。
除《公告》列出的犯罪行为，比特币还有两大公害：可为毒品交易或其他犯罪活动提供资金；用电惊人。在美国诉罗伯特·费埃拉（US v. Robert Faiella）案中，美国检察官指控被告犯有无照经营汇款业务和洗钱业务两项罪行。2011年比特币用电量相当于丹麦全国的用电量。除非出现重大变化，到2020年，比特币用电量可相当于美国全国的用电量。
比特币进入2017年后发展迅猛，年初时一个比特币大约价值1000美元，12月已涨至14000美元。但也有乐极生悲的。据报，某君遗失其便携式计算机，损失了数百亿美元比特币。比特币存在形式是软件密码，可将密码记在纸上或用U盘拷贝。如果没有备份，遗失密码后，比特币就无法失而复得。迄今，已有400万个比特币因遗失或其他原因灭失。
诺贝尔经济学奖得主，担任过世界银行副总裁和首席经济学家的约瑟夫·施蒂格利茨全盘否定比特币，坚决主张铲除。他的逻辑是，已存在美元、欧元等成熟货币，再另造货币，舍近求远，舍宜求难，必有其不可告人的目的。他认为，使用比特币是出于洗钱、偷税漏税或逃避披露等目的。对比特币的各种用途，他只用一个形容词：“邪恶”。
金融创新是不可阻挡的历史潮流，但确实也有不少金融创新别有用心，是为了规避法律和监管，比特币便是突出的例子。
（作者系中国政法大学教授，中国人民大学重阳金融研究院高级研究员）
