华西证券杜国文:关于《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》之债券承销机构责任认定的变化及思考

2020-08-04 14:11:35 来源:上海证券报·中国证券网 作者:

  一、《纪要》出台背景

  2019年12月24日,最高人民法院召开了全国法院审理债券纠纷案件座谈会,并形成了《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要(征求意见稿)》(下称“《纪要(征求意见稿)》”);2020年7月15日,最高人民法院公布《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》(下称“《纪要》”)。

  从《纪要(征求意见稿)》到《纪要》,经历了半年多的广泛征求业界专家学者的意见和反复的研究、修改及完善,由此可见司法与监管机关对债券市场的重视,以及证券业界对债券纠纷解决机制的希冀。

  二、《纪要》的重大意义

  作为我国第一部审理债券纠纷案件的系统性司法文件,《纪要》首次以司法文件形式对三类公司信用类债券(公司债券、企业债券、非金融企业债务融资工具)涉及的违约、侵权和破产三类案件作出统一部署。《纪要》的发布有利于畅通债券纠纷司法救济渠道,统一债券纠纷案件裁判思路,增强债券审判的公开性、透明度以及可预期性,对于完善债券市场基础制度、提升债券风险处置机制的市场化法治化水平、全面落实对资本市场违法违规“零容忍”工作要求、全力维护资本市场健康稳定和良好生态均具有重要意义。

  三、关于《纪要》之债券承销机构责任认定的变化及思考

  (一)《纪要》删除债券承销机构与发行人承担连带责任的规定,明确提出其责任承担应与过错程度相结合,避免了连带责任滥用,理顺了中介责任,保护了债券承销机构的积极性,有利于促进债券承销机构的专业化发展

  相比于《纪要(征求意见稿)》,《纪要》此次最为重大的一个变化是,删除债券承销机构与发行人承担连带责任的规定,明确提出债券承销机构责任承担应与其过错程度相结合,即债券承销机构可能区分故意、过失等不同情况,分别确定其应当承担的法律责任。

  一方面,多年来债券承销机构由于连带赔偿责任的规定承担了过重的责任风险,一旦发生债券信用风险事件,不仅债券承销机构面临公司品牌受损的困境,债券从业人员亦面临职业前途葬送甚至牢狱之灾的可能性,在过重的责任之下,反而使得债券承销行业呈现出不健康的“赌徒心态”,不利于债券承销行业向职业化、专业化的方向发展;另一方面,实践中,在欺诈发行或虚假陈述行为发生后,由于发行人的资产负债率较高、还款能力很差,不分具体情况一律要求债券承销机构承担连带责任会使债券承销机构承担的责任过重,且结果上最终可能导致行为性质最为恶劣的发行人未实际承担赔偿责任或承担很少赔偿责任。

  《纪要》删除了债券承销机构与发行人承担连带责任的规定,并提出其责任承担应与过错程度相结合的原则,有利于防止实践中债券承销机构连带责任的滥用,有利于充分调动债券承销机构的积极性。债券承销机构可以通过其专业的业务能力和勤勉尽责的职业道德有效地实现自我保护,从而使债券承销机构更好地尽到“看门人”的责任。

  (二)《纪要》详细规定了过错认定标准及免责抗辩事由,为债券承销机构做到勤勉尽责提供了行动指南,有利于债券承销机构从源头上防范债券信用风险

  《纪要》第29条规定了债券承销机构的过错认定标准,即“债券承销机构存在下列行为,导致信息披露文件中的关于发行人偿付能力相关的重要内容存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,足以影响投资人对发行人偿债能力判断的,人民法院应当认定其存在过错:(1)协助发行人制作虚假、误导性信息,或者明知发行人存在上述行为而故意隐瞒的;(2)未按照合理性、必要性和重要性原则开展尽职调查,随意改变尽职调查工作计划或者不适当地省略工作计划中规定的步骤;……(5)其他严重违反规范性文件、执业规范和自律监管规则中关于尽职调查要求的行为。”

  《纪要》第30条详细规定了债券承销机构的免责抗辩事由,“债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容,能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的,人民法院应当认定其没有过错:(1)已经按照法律、行政法规和债券监管部门的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求,通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法,对债券发行相关情况进行了合理尽职调查;……(4)尽职调查工作虽然存在瑕疵,但即使完整履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

  《纪要》明确了债券承销机构的过错认定标准,详细规定了债券承销机构的免责抗辩事由,并详细列举了债券承销机构被认定过错及被认定没有过错的具体情况,实际上这从正反两个方面对债券承销机构在执业实践中应当如何将工作做到位提出了具体的行为指引,在司法标准层面明确了债券承销机构的责任边界。

  作为债券承销机构,为了在司法约束的范围下实现免责,必然会按照上述标准开展工作,从业务全流程实现对债券信用风险的控制,在承揽端提高立项标准、筛选具有更好偿付能力的优质客户,在承做端压实业务各部门的责任、切实做到勤勉尽责,在存续期管理端密切监控发行人动态,从而从源头上防范债券信用风险。

  (三)法律冲突问题有待日后在实践中进一步观察

  新《证券法》第八十五条规定:“信息披露义务人未按照规定披露信息,或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,信息披露义务人应当承担赔偿责任;发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员,应当与发行人承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”

  《纪要》删除债券承销机构与发行人承担连带责任的规定,明确提出其责任承担应与过错程度相结合,与新《证券法》第八十五条的关于“承销的证券公司适用过错推定原则应当与发行人承担连带赔偿责任”存在不一致之处,在一定程度上突破了现行法律的相关规定。

  《证券法》作为全国人民代表大会常务委员会制定的法律,为上位法,而《纪要》作为最高人民法院向全国法院发布的“业务指导”,当两者的规定产生法律冲突时,未来人民法院在发生欺诈发行或虚假陈述的案件时如何适用相关规定认定债券承销机构责任,仍待日后在实践中进一步的观察。