上证观察家 | 我们在哪里走入了误区？——独立董事与公司治理（二）
□ 我国当前独立董事的首要特点是“高知”，以兼职的学者教授和从事财务法律专业的知识白领为主。而标普500上市公司在职独立董事中，具有企业资深高级管理人员背景的合计为56%。深厚的职业背景、丰富的工作经验，在很大程度上保证了美国上市公司的独立董事们能够抓大放小，不必事必躬亲就能对公司的重大事务作出独立、老到的判断。
□ 商场如战场，没有真打过几场恶仗、经历过多年磨砺，很难洞悉其中的门道。从这个意义上讲，人们一贯注重具体的教育背景、学历教职、对口专业，以及在该专业的工作时间等量化指标作为判断独立董事能力的标准，恐怕有失偏颇。因此，人们长期以来所诟病的独董不懂，在独立董事人员的构成上，就已经预先大体决定了。
□ 当股权高度分散、各个持股数量有限、时间长短不定不一的中小股东们既无能力亦无足够动力去管理公司，美式独立董事们实际上是经公司最高权力机构股东大会选举和授权后，代理了股东的职能，从而创建了一种颠覆了经济学传统理论与实践、股权分散下的新型公司治理结构和制度。
任何经济工作都是要人去做的。设立与运行独立董事制度，首先是要选择合适的人来做独立董事，而任何单位招人不外乎要设定薪酬和资质基准以满足一定岗位职责的要求。由于我国与美国等海外上市公司的股权结构不同，从而在治理控制结构上有着根本性的差异，因此在引入和实践适应他国国情的独立董事制度时，就不能不进行一些修改，难免会走入误区。
独立董事的薪酬待遇
在市场经济条件下，不同的岗位有不同的待遇，什么样的待遇招什么样的人。随着中国经济的迅速发展，今天再来看中美之间相同岗位的薪酬待遇，已经发生了变化。其中，虽然中美基层一般员工的岗位待遇差距仍然较大，但是企业精英和核心技术骨干的薪酬待遇已经和国际基本接轨。这也是为什么这些年来，有越来越多的海外华人乃至欧美的精英人士来中国就业。不过，由于长期以来，我国上市公司独立董事的工作量并不重，也没有具体的责任要去承担，因此整体薪酬并不高。根据Wind的统计，截至2020年底，在沪深两市的4503家企业中，独立董事人数合计14060人，平均年薪酬84155元。这个薪酬水平在商界应算是很低了，但对于学界和一般职业白领来说，考虑到投入少及其附带潜在的社会关系收益，也是一个不错的兼职收入。同时，由于独立董事被认为既然独立，就应该减少与上市公司之间的利益瓜葛，因此独立董事的酬劳除了固定薪酬之外，与其任职企业绩效和股价表现无关。《上市公司股权激励管理办法》中还专门规定，股权激励“不应当包括独立董事”。
相比之下，美国的独立董事除了每年领取固定薪酬外，股权激励占了很大比重。根据世界第三大猎头公司韦莱韬悦对美国标普500及财富500公司中，年销售额在100亿美元以上的大型公司独立董事的收入统计，独立董事们的年平均酬劳达31万美元。其中，从董事会领取的现金津贴约为平均12万美元，还有19万美元为公司以限定股票等股票期权方式发放的股权激励。如苹果公司2020年给独立董事的现金薪酬为10万美元，股权和期权为25万美元；谷歌公司给独立董事的现金薪酬平均约为7.5万美元，股权期权部分除首席独立董事为118万美元以外，其他平均约在35万美元；亚马逊公司以不给现金薪酬著名，但是给了独立董事平均约90多万美元的股权激励。可见，声誉机制的作用不可夸大，与激励相容的物质奖励还是不可或缺的。
这样对比是否表明我们的独立董事薪酬也应该普遍增加几十倍呢？当然不是。因为，与美国等国相比，我国独立董事的资历资质和岗位职责相去甚远。
独立董事需要什么资历和资质？
我国当前独立董事的首要特点是“高知”，以兼职的学者教授和从事财务法律专业的知识白领为主。据Wind统计，截至2020年底，在全部14060名独立董事中拥有博士学位的为6122名，占总人数的43.54%，财务人员占比约为10%、法务人员占比约为13%，三项合计占比接近七成，其他各行各业全部加起来只有三成。
高知当然是有知识，但书本知识与实践知识，还是有很大的差别。搞学术与管企业是两个不同的领域。所谓术有专攻，隔行如隔山。学术做得好，懂书本知识，但不懂企业经营管理，本来也是正常现象。至于同样被特别推崇的财务和法律行业的白领精英，看似很对口，但是专业面还是较为狭窄，特别是企业内部本身就有财务部、法务部，上市公司也都聘请了专门的会计事务所、律师事务所做财务顾问和法律顾问，因此这些人的专业知识对于企业来说很难能增加多少附加价值。
管理企业往往未必需要太高的学位，但需要很多市场天赋和哈耶克所说的干中学的默会知识。商场如战场，没有真打过几场恶仗、经历过多年磨砺，很难洞悉其中的门道。从这个意义上讲，人们一贯注重具体的教育背景、学历教职、对口专业，以及在该专业的工作时间等量化指标作为判断独立董事能力的标准，恐怕有失偏颇。因此，人们长期以来所诟病的独董不懂，在独立董事人员的构成上，就已经预先大体决定了。
还是以独立董事制度在公司内部治理结构中发挥决定性作用的美国为例，据美国宾夕法尼亚大学沃顿研究资料服务中心的数据，标普500上市公司在职独立董事中（退休年度为2021年度以后），现任其他公司高管的占比为20%，其他公司退休董事及高管的约占25%，经营顾问的占11%，此三项合计，具有企业资深高级管理人员背景的合计为56%。另外，还有13%的独立董事出身于投资机构、银行等金融业高层人员。这样一来，约有七成的独立董事职业背景为资深工商界人士，而学者的占比只有4%，财务和法务人员加起来不到3%，其中不少还都是当过校长或事务所高级合伙人。人们所熟知的著名企业家如比尔·盖茨、苹果的当家人库克等都是或曾是别的大公司的独立董事。
因为独立董事基本上是经验丰富的资深人士，又有很多人离任后成为职业或专职独立董事，美国的独立董事们被笑称为“退休高管俱乐部”其实是有些道理的。如IBM的独立董事平均年龄为61.7岁，比我们现行的法定退休年龄高了近两岁，其13名董事会成员中的12名独立董事，除一名为大学校长、一名为退役的四星海军上将外，其余10名全部都是离任的其他企业CEO或董事长、副董事长。这种老骥伏枥之下深厚的职业背景、丰富的工作经验，在很大程度上保证了美国上市公司的独立董事们能够抓大放小，不必事必躬亲就能对公司的重大事务作出独立、老到的判断。尤其是这样一群人聚集在一起就某个问题问询公司经营者时，不亚于对公司经营者的一场面试。
我国上市公司独立董事的来源之所以呈现高知化，除了认识偏差外，也受到了企业发展阶段和特色国情的影响。比如，央企国企的独立董事聘请要由有关部门从诸多方面去考虑平衡；由于民营上市公司担任独立董事属于经商办企业，因此一些国企干部乃至在高校中担任一定管理职务的学者均不能担任，已担任的也要清理请辞；民营企业的企业家大都忙于家族的生意，没有时间给别的企业当独立董事，即便退休了，也仍牵挂自家的企业。因此，从这个角度看，中国的独立董事大都缺乏从事企业经营管理的实践经验，让他们去看住、管好企业与企业家，有些勉为其难。
独立董事履职的尴尬
如今人们对参与上市公司欺诈和财务造假的董监高，追究其经济与法律责任便没有异议。但是对于造假和违法犯罪失职失察的董监高特别是独立董事，是否也要追究连带赔偿责任，则有不同意见。中国证监会最近发布的《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》秉承了2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的精神，要求“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，并应当按照相关法律法规、本规则和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。实际上这一次广州市中级人民法院正是根据这一条，在“康美案”判决书中认为康美药业的一些董监高包括独立董事虽然并未直接参与造假，但对这样巨大的财务造假长期失察，“未尽勤勉义务，存在较大过失，且均在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整，所以前述被告是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员”，因而判决相关独立董事承担程度不等的连带赔偿责任。
因此，从司法角度看，签字背书保证是认定直接责任的关键证据。但问题在于，由于缺乏组织、领导和资源支持，独立董事在履职过程中往往处于尴尬的境地。一是绝大多数的独立董事，都有自己的本职工作。在表决时，当与自己本职工作和时间安排相冲突，独立董事就只能通过电话连线，或者委托其他董事代为投票。二是出于对内容保密和信息披露合规的考虑，上市公司管理层多在董事会召开前两天甚至开会时才将提案内容提交给独立董事阅读签字认可。按照有关规定，会议结束当晚文件就要公告。独立董事根本没有能力去对陈述的真实性做出判断。三是独立董事没有自己的组织和牵头人，无法形成合力，往往同为一家公司的独立董事到任职期满，彼此之间不过是每次开会见面时的点头之交。四是如果独立董事要对自己签字的会议文件表示疑虑，想勤勉尽责地进行调查，就算独立董事有这个时间和精力，也需要得到一定比例的支持和人力财力资源。更何况要审计一家中型的上市公司，通常需要负责签字的两名注册会计师，带领十几个专职人员进入企业工作近月余，去费时费力地查账、核对票据和清查盘点库存，即便如此，都还有疏漏和被瞒骗。
美式独立董事的职责
大体上直至20世纪70年代，美国证券监管者长期奉行的是市场主义原则，即中小股东用脚投票，自己对自己的资产负责，各人独自判断公司好坏与经营者合格与否，用买入或卖出股票来做自然选择。那时独立董事的职责是相对简单与单一的，仅仅是一个由独立董事组成的审计委员会，负责核查外部会计事务所的财务审计报告。1972年水门事件爆发，随着案件的深入调查，许多著名公司及其董事卷入政治行贿丑闻，加之在当时风起云涌的杠杆并购潮中，上市公司的丑闻不断、大案要案频出，公司内部人士控制的董事会的诚信度受到严重质疑。在各界反应强烈的压力下，美国政府与监管者才步入了更积极干预的监管轨道。独立董事制度也被赋予了更多的功能与重任。现在，在一个标准的由独立董事占绝大多数的美式董事会中，独立董事除了掌控原有的审计委员会外，更主要的是对决定董事和公司高管人选的提名委员会及负责制定上述人员薪酬基准的薪酬委员会享有垄断权力。
根据纽交所公司治理规定，独立董事应承担的职责为：为了更有效地考察管理层，应定期举办没有公司内部管理者参加的经营会议，组建全部由独立董事组成的提名/治理委员会；全部由独立董事组成上市公司薪酬委员会，上述两个委员会应制定特定职责的书面章程；组成由独立董事组成的审计委员会，每年至少审查一次由公司外部独立会计师提供的报告。
因此在美式独董制度下，独立董事们占董事会绝对多数，并有自己的组织和领导即首席董事，定期召开无企业内部高管层参加的经营会议，评价管理者、甄选公司高管及董事人选并确定其薪酬标准，审计委员会则主要是核查外部会计事务所提交的财务审计报告。
当股权高度分散、各个持股数量有限、时间长短不定不一的中小股东们既无能力亦无足够动力去管理公司，美式独立董事们实际上是经公司最高权力机构股东大会选举和授权后，代理了股东的职能，从而创建了一种颠覆了经济学传统理论与实践、股权分散下的新型公司治理结构和制度。这时独立董事的主要职责就是在所有权经营权高度分离、股东自身又很难负责的情况下，利用其丰富的公司运营管理经验，为上市公司去选择与撤换董事和高管，对其经营业绩做出评价，制定合理的薪酬标准。即便如此，在美国，这个目标是否真的实现，也是有不同的观点和争论。
然而这样也就不难理解，为什么美国发生的财务造假案件，主要追究的是负责审计的会计事务所的责任。由于巨大的审计风险，会计事务所因声誉效应等市场原因不断整合为几大世界级巨头。尽管如此，安然事件仍然导致了如安达信这样的世界级会计事务所轰然倒闭。因此，在收取高昂费用、专职肩负审计重任的权威会计师事务所都失察或被骗的情况下，国外在一般情况下确实不会去追究非其主要职责的独立董事的连带赔偿责任。但是当出现如安然、世通那样经营管理层严重违法犯罪，通过内部交易伪造财务数据导致公司破产清算后，法院也不会站在支持独立董事免责的一边。因为他们严重失职选错用错了人，并且对其违法犯罪行为长期失察，给股东造成难以挽回的巨大经济损失后，也必须被要求承担一定的经济法律责任。
综合以上这些情况，现在的问题就变为，这种基于不同国情和发展阶段的美式独立董事制度，我们能够照搬、应当照搬吗？独立董事制度是否还可以修补？如是，要经过怎样的手术才能拿来洋为中用？如否，又能有什么样的替代？
（作者工作单位系东南大学国家发展与政策研究院）
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既然有明确的法律规定，也有国际惯例的支持，那么为什么“康美案”首次对独立董事连带责任的追究还是引起了这么大的反响？究其原因，恐怕还是很多人已经习惯于独立董事拿的钱不算很多，因此也就应当没有多少投入和责任的常态。
