上证观察家 | 独董制度：改革完善还是另辟蹊径（上）——独董制度与公司治理（三）

　　□ 华生 董申 张晓奇

　　□ 要实现如相关规定所称“与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系”，那么，独立董事不由上市公司控股股东及管理层所推荐，显然是保证独董独立性更为重要的前提。

　　□ 独立董事无论是由中小股东提名还是由与上市公司独立的行业协会等机构提名，都可以达到这个目的。如果还想进一步避免控股股东在股东大会对被提名的独立董事人选的干预，还可以要求控股股东回避参加独立董事选举的投票。

　　如前所述，美式的独立董事制度是随着美国20世纪30年代起特别是70年代后，上市公司股权分散化的进程发展起来的。独立董事的产生和出现，主要是在两权分离的情况下去防范公司管理层的内部人控制。但中国迄今为止上市公司的股权仍然相当集中，绝大部分上市公司都有控股股东和实际控制人，所有权经营权往往合一，核心管理层就是控股股东和实控人自己，或者是他们直接的下属，防范的目标和主要对象大不相同。在这样的国情和发展阶段上，这种舶来的独立董事制度是否还能用，如何用，这就需要对其进行实事求是的全方位重新审视。

　　所谓独立董事，首先当然是其独立性。如果做不到独立性，那也就谈不上叫什么独立董事制度了。那么，在我国绝大部分上市公司都还是大股东控制和存在实际控制人的情况下，独立董事能否独立，怎样才能够做到独立，就成为设立独立董事制度的首要问题。其次，独立董事即便独立了，如果在董事会是少数派，那么在一股独大的大股东控制的公司治理结构中，有没有立足之地，能不能发挥作用？这是第二个要回答的问题。其三，在存在控股股东的情况下，独立董事能否和应当如美国那样，在董事会占多数，发挥主导作用？这里既有一个利弊得失的纯经济分析问题，也还有一个与目前我国的社会主义市场经济、与“建立中国特色的现代企业制度”是否相容相协调的政治经济学的问题。我们下面就来逐一展开讨论。

　　独立董事如何才能独立

　　我国现行关于保证独立董事独立性的规定，主要是独立董事不能是相关上市公司的雇员、领导亲属、经济关联方等显性的关系。应当说排除这些显性的关联，是保证独董独立性的必要条件，但是这显然还不是充分条件，因为它无法排除候选人是上市公司的大股东或核心管理层的朋友、同学等，或由亲朋好友举荐因而实际上有密切关联关系的人。因此，要实现如相关规定所称“与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系”，那么，独立董事不由上市公司控股股东及管理层所推荐，显然是保证独董独立性更为重要的前提。

　　我国现行关于独立董事独立性显性条件的要求，应当说，与美国纽约证券交易所和纳斯达克证券交易所基本相同，许多条款几乎是当时一字不差拷贝过来的。如我国迄今规定的提名规则是“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份百分之一以上的股东可以提出独立董事候选人”。最近发布的关于上市公司独立董事规则(征求意见稿)，应当说在这方面还有一些更多更严的扩展。这个规定在美国的情况下是没有问题的，因为人家的董事会，本来就是独立董事占多数、由独立董事控制，要防范的主要是公司经营管理层，要代表的是股东利益。但是，把这一条抄到中国来就大有问题了。因为我国目前上市公司董事会几乎全是由公司的大股东控制的，让董事会提名就是让大股东提名，而我国引进独立董事制度本来恰恰是要防范大股东对上市公司和中小股东利益的伤害。至于我们自己根据国情加进去的监事会，在美国单层制公司治理结构中是不存在的，在我国也存在与独董制度类似的问题。在中国的现实情况下，由于大股东同时控制了董事会、监事会以及股东大会，因此，让他们提名和决定独立董事人选，只能是南辕北辙，等于是完全把独立董事的提名权以及最后的决定权，拱手让给了上市公司控股股东自己。显然，让上市公司及其控股股东来挑选不受自己影响的独董候选人，这实在是勉为其难和对人性不必要也不得当的考验，肯定不是一个合乎逻辑的制度设计。

　　实际上即便在美国，中小股东等可以推荐独立董事人选，但是，正式的提名权通常还是属于全部由独立董事组成的提名委员会自己。这与我国独立董事自己没有任何提名权，而控股股东实际上垄断了董事包括独立董事的提名和决定的权利，显然是完全不同的。当然应当指出，我国独立董事提名权的归属设定仅仅是当时经验缺乏、没有认识到国情差异而进行的误拷贝。只要摆脱成见和惯性，真正认清了问题之后改变起来应该不是难事。独立董事无论是由中小股东提名还是由与上市公司独立的行业协会等机构提名，都可以达到这个目的。如果还想进一步避免控股股东在股东大会对被提名的独立董事人选的干预，还可以要求控股股东回避参加独立董事选举的投票。

　　综上可见，在我国目前的条件下，要做到独立董事人选的独立性，只要纠正当时由于历史的局限而形成的认识偏差，并无实质性的障碍，也不会遇到多大的阻力，应该说是完全可以达到的改革目标。

　　一股独大下少数独董在公司治理中的真正难题

　　美国的证券交易所普遍要求独立董事在董事会中的比例不低于三分之二，但实际上现在却达到了85%左右。而我国要求独立董事的比例不低于三分之一，但多年来上市公司普遍就是守在这个最低的比例上，反映了在一个普遍存在着控股股东和实际控制人的证券市场上，市场主体本身并没有增加独立董事的内在积极性。那么，在一股独大的条件下，作为少数派的独立董事是否能够和如何发挥作用，这是我们需要回答和分析的第二个问题。

　　独立董事即便在比例上是少数，其法律规定从而不可剥夺的明确权利，是参加董事会会议并对所有议案签署自己赞成、反对或弃权的意见。要能够发挥维护上市公司整体利益、特别是关注中小股东的利益不受伤害，这就至少需要独立董事在签署董事会文件时认真勤勉，慎重使用自己的签字权。要做到这一点，除了需要独立性与判断力，独立董事要保证签字公告文件的“真实、准确、完整”，需要对上市公司真实信息完整准确的了解把握。这在很大程度上又取决于负责上市公司日常运营的经营管理层能否向他们提供真实可靠的情况。

　　然而，在一股独大的股权结构下，上市公司的各级管理层都是大股东决定和任命的。上市公司的内部信息及其加工处理是被大股东控制的。他们向独立董事提供什么样的信息，几乎完全听命于控股股东和实控人。对控股股东和实控人损害上市公司特别是中小股东利益行为的信息，恰恰是他们被要求去隐瞒的。在缺乏企业真实信息来源的情况下，兼职的独立董事不可能有时间、能力和资源去对每个签字议案组织独立调查。这样就将独立董事置于一个极为尴尬的困境：怀疑与不信任上市公司控股股东及管理层，就会在缺乏理由和证据的情况下成为上市公司的挑刺者与对立面，成为可能不受各方欢迎的干扰破坏力量；相信上市公司控股股东及管理层的诚实，包括信任公司聘请的专业会计事务所的审计报告，自己不求甚解地去签字认可，既不是勤勉履职又有潜在风险。因为自己签字的每一份决议公告开头都有一个标准的程式化内容：“保证本公告内容不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。”实际上这一次康美药业案判决要求独董承担个别及连带责任依据的正是这个公开承诺条款，从而首次揭示了独立董事在一股独大、信息不对称的情况下对公司公告特别是财务公告签字背书的巨大经济与法律风险。

　　因此不难想见，随着监管部门继续推进代表权诉讼和股东委托授权改革创新，再加上人们普遍呼吁的独立董事提名程序的改革一旦被采纳，独立董事就可能会成为真正独立的董事。在这种情况下，独立董事与控制着上市公司董事会的控股股东及管理层的矛盾会大量出现和急剧尖锐化。这样，我们就会进入一个双重的两难境地：独立董事认真负责履职、仔细核查每一个需要签字的公告，必然会大大增加上市公司的成本负担和效率损失，反之，独立董事就会背负重大的个人经济和法律风险；但同时又如前所说，若减少或免除独立董事风险责任的做法，存在使独立董事继续沦为花瓶的道德风险，反之，独立董事签字所涉及的巨大风险又会导致劣币驱逐良币的逆向选择。最近美盛文化出现的独立董事在得不到公司真实信息情况下，事发前先是多少无奈地草率签字背书、事发后又强硬表态试图撇清责任，就是这种双重两难困境的一个典型案例。

　　美盛文化于2021年10月25日发布了三季报。所有董事包括独立董事都签字保证信息披露真实准确。但是，两天后深交所就发出了问询函，其中特别要求公司解释在一天内投资六家企业的原因及合理性，并“核查投资款的使用及去向的安全性及合规性，是否构成资金占用或利益输送”。问询函还特别要求“请独立董事对上述事项进行核查，并就上述六笔投资的商业逻辑与合理性，是否构成资金占用或利益输送发表专项意见”。深交所的问询函按规定被公告于众。11月5日，美盛文化又发公告称将延期回复交易所的问询函。但是，当时就如过去以往一样，这并未引起独立董事们的关注及表态。

　　12月9日，美盛文化公告了深交所对其在2020年1月至2021年4月控股股东违规占用资金的7.58亿元给予公开谴责的消息。12月10日，美盛文化又公告收到了浙江证监局的警示函，指出直到2021年9月30日控股股东仍在违规占用上市公司巨额资金。同日，美盛文化还最终公告回复了交易所对三季报的问询函，其中独立董事回复称“2021年12月9日下午5点，公司首次告知三位独董深交所上市公司管理二部于本年度10月27日发来问询函。获悉后我们三位独董连夜查证核实，依据目前掌握的信息，我们认为这六项投资均属于公司为达到实控人资金占用或利益输送的目的而刻意违规操作”，并强调这之前他们曾多次问询公司管理层是否有违规占用上市公司资金事宜，但均遭到否认。显然，由于此时康美药业判决案已成市场热点，这几位平时对公司情况很少了解的独立董事最终意识到了自身的巨大风险。

　　从美盛文化三位独董的声明可以看到，该公司控股股东及管理层长期蓄意隐瞒真实信息、欺骗独立董事，而兼职的独立董事对上市公司的情况所知甚少，因此在对公司三季报包括半年报的真实性缺乏了解的情况下签字从而自动做了程式化的保证背书。同时，这些兼职的独立董事对于监管部门对上市公司的问询和处理等公告并不关心因而也并不知情。直到上市公司董事会最后必须公告对交易所的回复函，且其中必须包括独立董事意见从而不能不找到独董时，独立董事们才首次知道这个近一个半月前的问询函，并才知道公司控股股东又再次占用大量资金并已被监管部门查实警示。在意识到自己的巨大风险和责任后，独董们立即作了强硬的表态，表示他们并非没有关注、问询乃至警醒上市公司及其大股东可能违规的问题，但是当公司否认问题存在时，他们只能选择相信上市公司的承诺，在半年报、三季报上签字背书。从这个案例可以立即引出如下两个推论：

　　1. 在一股独大的情况下，由于公司管理层受命与听命于控股股东而不必在意在董事会处于少数的独立董事，独立董事难以从公司管理层获取上市公司的真实信息，特别是无法获取控股股东损害上市公司及中小股东利益的信息。增加独立董事的其他权限不能改变这种信息不对称的基本状况。仅仅兼职的独立董事如果认真履职，对他们不能判断其真实性的公司报告特别是财务报告就不能签字背书，而只能要求公司出资由他们专门选择可信的审计机构对财报进行审计。但这样一来，既会经常性地增加公司和全体股东的财务负担，也会造成公司的财报不能如期公告发布，这就不能不频繁引发市场波动乃至监管问责，严重时甚至会触发上市公司的退市风险。更进一步，如果最后的审计结果并未发现财报的问题，那么又有一个是否受损失的公司和股东可以追究独立董事滥用权力的责任问题。如果权衡利弊，只是兼职而对实际情况了解和关心都有限的独立董事不得不在自己并不能确定真实与否的财报（多数情况下都是如此）上签字担保，那么他们就不能不背负巨大的个人经济和法律风险。这是第一个两难困境。

　　2.如美盛文化这样的公司大股东和管理层，给公司的独立董事带来了过去没有、但今天已经很现实的巨大经济与法律风险。公司为了留住这些独立董事，或减少与他们的冲突与摩擦，需要大幅度地增加独立董事的履职资源支持、薪酬待遇及保险保障安排，这样当然就会大大增加上市公司的效率损失以及公司与全体股东的负担，但是如果增加的程度不够，不能与现有的独立董事达成一致，那么现有的许多独立董事为了规避自身的风险就会选择辞任。在这种情况下，只有那些愿意为这个薪酬和条件铤而走险的人才会继续出任独立董事。这就又带来了前述的第二个两难困境。

　　从此可以看出，当存在着一股独大的控股股东且独立董事在董事会中又处于少数时，独董难以得到公司经营管理层的真实信息供给，又不能动辄发起代价不菲的专业独立调查，因而无论是谨慎地频繁拒绝签字，还是息事宁人的签字从而“对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任”，都是一个后果可能很严重的冒险，其地位是相当尴尬的。由于上市公司及其控股股东事先并不能有公信力地自我证明自己财务报告的真实性，市场必然要为这样的双重两难困境去支付远高于效率优化的成本和代价。因此，这显然不是一个理想的机制设计和制度安排。

　　那么，在这种主要防范对象是一股独大的控股股东，而不是如美国那样股权分散下的经营管理层的情况下，我们能否干脆照搬美式董事会的独立董事占多数的制度安排呢？当上市公司普遍存在着控股股东的情况时，这种选择现实吗？成效又会如何呢？

　　（作者工作单位：东南大学国家发展与政策研究院）