增强“公司”概念的包容性——关于我国公司法修订的一点思考
2022年10月下旬，某公司向港交所递交招股书。该公司的招股说明书显示，2022年前5个月，该公司作为食品保供企业在上海疫情期间获利颇丰，而且其长年为中小学、幼儿园提供配餐服务，毛利率竟然高达69.6%。在疫情封控期间食品保供屡受诟病、以及学校配餐质量普遍难谓理想的情况下，该公司以超高的毛利率提交的上市申请，引发了普遍的关注。
当然，没有人会认为，为民众保供以及为学生提供配餐服务的企业，应当心存善念，把每一分钱都花在民众与学生身上。公司多为营利性法人，挣钱实乃天经地义，如果提供的食品存在质量问题或不符合合同约定，当可追究侵权或违约之责，甚至引发行政处罚乃至刑事责任。这是从行为法的角度，可以寻求的法律救济。从组织法的角度，如果有自然人股东以公益为念，愿意设立非营利性法人，从事学校、养老院等配餐服务，并不寻求利润分配，政府可为此提供一定的财政支持，在这种情况下，我们的法律，是否允许将其登记为公司？
目前正处于征求意见阶段的《中华人民共和国公司法》（修订草案）第二条规定，本法所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。我国民法典第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”。
据此规定，要登记为公司，必须登记为有限责任公司或者股份有限公司，而这两种公司必定属于营利法人。
此种规定显见的逻辑缺陷在于：其一，公司形态区分度不大。在我国，无论是有限责任公司还是股份有限公司，股东均承担的是有限责任，区别仅在于资产是否划分为等额股份。就资产规模而言，有些大型的有限责任公司，未必不如股份有限公司。从逻辑而言，有限责任与无限责任相对应，而不是与股份有限相对应。其二，公司只是一种组织形态，完全没有必要预设一定以营利为目的。例如，股东同意开办公司以公益为目的，利润不分配，不行吗？就以为中小学提供配餐服务的公司为例，如果股东同意降低利润率，甚至赚了钱也不分配，因为他们觉得，为下一代的成长付出心力，是他们人生的巨大福报，这样的组织形态，不能注册为公司吗？
其实，在我国，有“公司”之名而无营利之实的公司，早已存在。例如，中国证券登记结算有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司均不以营利为目的。当然，此类公司承担着公共职能，但至少可以看出，我国立法者对公司为非营利性法人，是持开放态度的。
再看看国外的立法例，或许也能找到一些借鉴。
英国《2006年公司法》第1部分（一般导言条款）有４个条款涉及公司类型，具体包括：第3条（有限和无限公司）、第4条（封闭和公众公司）、第5条（具有股本的担保有限公司）、第6条（社区利益公司）。在英国，公司并不等同于营利性组织，无论是在《2006年公司法》还是在其他地方，均未要求公司局限于营利性目的。在实践中，公司可以明确其自身从事非营利活动，只要在公司章程中写明禁止向其成员分配利润即可，或者公司也可以不以营利为主要目的，但可以时不时从事营利活动，并将该收益分配给其成员。
笔者曾经翻译过英国经典的公司法著述，即保罗•戴维斯、沙拉•沃辛顿所著《现代公司法原理》（第9版），根据该著作介绍，英国公司法还规定了三种非营利工具：慈善公司、社区利益公司与保证有限公司。非营利公司可以追求慈善目的或者公共利益目的，长期以来，英国公司法为那些专门从事非营利活动的公司规定了一种特殊的与股份有限公司相对应的形态：保证有限公司，这种公司形态被广泛应用于慈善及准慈善组织（例如学校、大学博物馆等），对于此种组织划分股份是没有必要的，因为成员不需要分配利润，保证有限公司出资人可以做出承诺，在公司清算之时，在被要求的情况下会认缴议定金额的出资。
保证有限公司在融资方面存在一定的局限性：它不需要长期营运资本或者它必须通过贷款而筹集资本。部分出于这一原因，《2004年公司法》的第二部分（审计、调查及社区企业）又为那些希望追求公共利益目的，但又不属慈善行为的公司专门提供了一种新形式——社区利益公司（CIC），该类公司形式被纳入《2006年公司法》第6条。社区利益公司作为社会企业的一种组织形式，是指那些利用企业盈利和资产来服务公共利益的社会企业。其成立手续简单，形式灵活，并且可以选择 （私人或公众的）股份有限公司或者保证有限公司的任何一种形式。
社区利益公司向公司成员的分配存在最高限额，否则其资产将被“锁定”，而且对于投资者控制公司的激励更少，因为它们潜在的回报是有限的。社区利益公司的监管者拥有广泛的权力来介入社区利益公司的事务。注册为社区利益公司与慈善机构的地位并不兼容，而且无法获得专属慈善机构的税收豁免。
由此看来，英国的公司法允许设立不同类型的公司，其中的有限公司与无限公司，只是根据责任形态的差异而做出的分类，而慈善公司、社区利益公司与保证有限公司，则是典型的非营利公司，系根据经营目的差异而作出的分类。
在此过程中，我们看到，公司社会责任方兴未艾。在美国司法界，Dodge V. Ford案后，不少法院允许将公司资源用于教育、用益或慈善目的而无需证明股东将会直接受益。2004年，ESG一词被正式提出，该理念认为在资本市场中嵌入环境、社会和治理因素具有良好的商业意义，可带来更可持续的市场和更好的社会成果。
当下，我国经济社会已经进入了新的发展阶段，我们可以借修订公司法之机，优化关于公司的认知：其一，公司只是一种组织形态，就像一只瓶子，只是个容器，除了盛水，还可以装酒或者其他液体。其二，公司并非一定是营利性法人，股东的意愿才是决定因素，如果股东愿意成立非营利性公司，立法部门当无禁止之必要。其三，可以借鉴英国立法例，丰富公司的形态，允许设立慈善公司、社区利益公司与保证有限公司等。其四，如果公司设立为非营利性法人，则在市场监管部门的登记材料中，均作特殊加注登记，注明不得进行分配，以方便行业主管部门与市场监管部门的协同监管。
鉴于以上认知，建议将《中华人民共和国公司法》（修订草案）第二条修改为：
本法所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的有限责任公司、股份有限公司和保证有限公司。
公司可以登记为慈善公司、社区利益公司等非营利性法人，并在设立登记材料中注明非营利性法人地位。
（作者：罗培新 华东政法大学国际金融法律学院教授；高瑗 华东政法大学国际金融法律学院硕士研究生。本文为上海证券报与华东政法大学联合发起的《中国资本市场立法制度评估》课题中期研究成果。）
